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16 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Rondônia TJ-RO - Apelação Cível : AC 10100120030194031 RO 101.001.2003.019403-1 - Inteiro Teor

há 50 anos
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia



Data da distribuição: 01/06/2004

21/06/2005

CÂMARA CÍVEL

101.001. Apelação Cível
Origem : 00120030194031 Porto Velho/RO (6ª Vara Cível,
Falências e Concordatas)
Apelantes: Centrais Elétricas do Norte do Brasil S/A -
Eletronorte e outro
Advogados: Evandro Araújo Oliveira (OAB/RO 1.065) e outros
Apelante : Vigher Serviços de Segurança Ltda.
Advogado : Lourival Goedert (OAB/RO 477-A)
Apelada : Fortesul Serviços Especiais de Vigilância e
Segurança Ltda.
Advogados: Manoel Onildo Alves Pinheiro (OAB/RO 852) e outros
Relator : Desembargador Sebastião T. Chaves
Revisor : Desembargador Péricles Moreira Chagas


RELATÓRIO

Centrais Elétricas do Norte do Brasil S/A - ELETRONORTE, Antônio José da Silva e Vigher Serviços de Segurança Ltda., inconformados com a sentença de fls. 268/274, editada pelo Juiz de Direito da 6ª Vara Cível da Comarca de Porto Velho, concedendo a segurança impetrada por Fortesul Serviços Especiais de Vigilância e Segurança Ltda., interpõem recurso de apelação aduzindo, em síntese, as seguintes razões de fato e de direito:

1. Preliminarmente, suscitam os recorrentes carência de ação por falta de interesse processual, inadmissibilidade de mandado de segurança contra ato de gestão de empresa de economia mista e preclusão.

2. Nas razões de mérito, defendem a licitude do pregão impugnado com o mandado de segurança, afirmando que, ao abrir as propostas, o pregoeiro cumpriu o disposto no art. , incs. II e IV, do Decreto 3.555/00, bem como, destacadamente, o disposto no Item 8.9 do Edital. Verificado o empate entre os licitantes, resolveu-se de acordo com o disposto no art. 45, §§ 2 e , da Lei n. 8.666/93.

3. Ressaltam que em nenhum momento o Edital foi impugnado pela apelada, e o sorteio em vista do empate ocorrido entre todas as propostas foi realizado com a plena concordância das empresas concorrentes, inclusive da apelada. Assim, ausente a impugnação do ato convocatório do pregão, suas normas têm força de lei entre os proponentes.

4. Destacam, ainda, que, ao decidir o recurso administrativo da apelada, o pregoeiro fê-lo de forma legal, cumprindo atribuições que lhes são próprias previstas no art. , inc. VIII, do Decreto n. 3.555/00.
5. Em agravo de instrumento foi deferido o efeito suspensivo ao recurso de apelação.

6. A recorrida respondeu os recorrentes, em suas razões recursais de fls. 337/348 e 442/454, enfrentando todas as alegações delas, desprendidas em fundamentação do recurso.

7. A douta Procuradoria-Geral de Justiça, instada, manifestou-se pelo conhecimento e não-provimento do apelo (parecer de fls. 463/466).

Assim preparados, subindo os autos a esta segunda instância, por distribuição vieram-me os autos conclusos.

Incluído o processo em pauta para julgamento no dia 10/5/2005, a apelante Vigher Serviços de Vigilância Ltda. requereu a desistência do recurso pleiteando que fosse declarado prejudicado o processo por falta de objeto.

Retirei o processo de pauta e determinei que as partes se manifestasse no despacho de fl. 469.

A apelada Fortesul Serviços Especiais de Vigilância e Segurança Ltda. manifestou-se, às fls. 477/478, pedindo o prosseguimento com o julgamento do mérito como medida de respeito e justiça ao jurisdicionado.

Vindo-me os autos conclusos, determinei vista ao revisor para nova inclusão em pauta.

É o relatório.



VOTO

DESEMBARGADOR SEBASTIÃO T. CHAVES

Por obediência à ordem processual de julgamento (CPC, art. 560), examino, em primeira mão, as questões preliminares suscitadas pelos recorrentes, consistentes nas alegações de carência de ação por falta de interesse processual, inadmissibilidade de mandado de segurança contra ato de gestão de empresa de economia mista e preclusão.

A prova pré-constituída na impetração do mandado de segurança demonstra, à saciedade, patente o interesse de agir da impetrante, ora recorrida, que lhe dá a legitimidade para buscar no Judiciário, por meio da ação mandamental movimentada, a proteção do direito que lhe parece tenha sido violado por ato dos recorrentes. Portanto, não há que se falar em carência de ação, porquanto a apelada é, sem dúvida, titular da pretensão formulada ao Judiciário, e esta pretensão foi apresentada em face de quem é de fato e de direito o sujeito passivo.


De outra parte, na análise dos elementos do processo em foco, percebe-se facilmente a inexistência do fenômeno da preclusão alegada, pois as normas destinadas ao recurso administrativo no processo licitatório evidentemente não são aplicáveis ao mandado de segurança, que se rege por normas constitucionais e infraconstitucionais próprias. Por conseguinte, a preclusão que atinge o manuseio do recurso administrativo no processo licitatório não é a mesma que inibe o licitante de fazer uso da ação constitucional para corrigir eventuais ilicitudes cometidas no desenrolar da licitação pelos agentes da Administração Pública direta ou indireta.

De igual sorte, é inócua a alegação de que, na espécie, não seria admissível a impetração de mandado de segurança por se tratar de ato de gestão. A concorrência pública, em que se inclui o pregão, não importa se para aquisição de bens ou de serviços, é um ato administrativo vinculado por excelência, portanto inarredável do controle Judiciário. É falso imaginar que, no momento em que a sociedade de economia mista realiza um ato de gestão, estaria desnudada da função delegada a que estão jungidos os concessionários de serviços de utilidade pública, no caso da recorrente, Centrais Elétricas do Norte do Brasil - ELETRONORTE, fornecimento de energia elétrica. Não fosse assim, na situação em comento, a recorrente estaria dispensada da realização do pregão para contratar serviços de vigilância.

Forte nesses fundamentos, rejeito as preliminares.


DESEMBARGADOR PÉRICLES MOREIRA CHAGAS
Acompanho.


DESEMBARGADOR RENATO MIMESSI
Igualmente acompanho.


Quanto ao mérito, em que pese o entendimento contrário da douta Procuradoria-Geral de Justiça consagrado no judicioso parecer do eminente Procurador de Justiça Edmilson José de Matos Fonseca, entendo que assiste razão aos recorrentes, e o recurso deve ser provido a fim de ser revogada a segurança concedida em liminar e julgado improcedente o mandado de segurança, por total ausência das ilegalidades apontadas pela impetrante na realização do pregão levado a efeito pelos recorrentes, e, conseqüentemente, ausência de violação a direito líquido e certo da impetrante.

Vejamos o porquê.

A Lei n. 10.520/2002, que instituiu o pregão no âmbito da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios, estabelece, no seu art. , inc. I, o seguinte:



Art. 3º. A fase preparatória do pregão observará o seguinte: I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento.

Nos elementos de provas carreadas para os autos pela recorrente, observa-se que a empresa licitante, ora recorrente, em cumprimento às normas da referida lei federal, previu no Edital o preço mínimo para o valor global da proposta do licitante, fixando em R$923.000,00 (novecentos e vinte e três mil reais), ficando certo que oferta em menor valor inviabilizava a contratação, conforme se lê no item 8.5 do Edital do pregão, que ficou redigido assim:


8.5 - O valor global da proposta do licitante não poderá ser inferior a R$923.000,00 (novecentos e vinte e três mil reais), tendo em vista que o valor menor a este inviabiliza a contratação. Será desclassificada a proposta que apresentar qualquer dos componentes de preço com alíquota igual a zero, conforme item 2 da observação da planilha de custo - Anexo II, do Edital.


Aberta à recorrente a concorrência pública, na modalidade de pregão, para contratar serviços de vigilância, fixando no Edital o valor global mínimo da proposta do licitante previamente estabelecido, e vencida a fase interna do pregão, quatro empresas foram habilitadas e ofertaram as seguintes propostas: 1) Fortesul, R$923.000,00; 2) Colúmbia, R$926,832,84; 3) Vigher, R$940.237,04; e 4) Rocha, R$992.445,50 (fl. 7).

Conhecidas as ofertas dos licitantes, para prosseguir o pregão, dispõe a Lei n. 10.520/2002:


Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

[...]

VIII - no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os de ofertas com preços de até 10% (dez por cento) superior àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até proclamação do vencedor:

IX - não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços anteriores;

[...].


Por força dessas normas legais, no caso em apreço, tendo o Edital estabelecido o valor mínimo para as ofertas, evidente que não restou aos demais licitantes outra alternativa a não ser a de reduzir os lances ao valor mínimo, resultando daí o empate que foi resolvido por sorteio, não pela simples concordância dos licitantes, mas por força de lei.

E aqui é que está o nó da questão que gerou o entendimento, a meu ver equivocado, da impetrante, e, com a devida vênia do Ministério Público que opinou pela improcedência da apelação. Sustenta a impetrante, ora recorrida, que, verificada que a menor oferta era coincidente com o valor mínimo exigido no edital, caberia, desde então, a proclamação do vencedor e adjudicação do objeto do contrato, sendo inócuo abrir oportunidade para os licitantes de igualar o preço e transformar a seleção de menor preço em melhor sorte, resultando desse entendimento, repito, a meu ver equivocado, a alegação de violação de direito líquido e certo.

Ora, se assim fosse, para que o legislador inseriu na Lei 10.520/2002, que instituiu o pregão, as normas contidas no art. , incisos VIII e IX?

Pois bem. Veja-se que os lances verbais que geraram o empate não foram invenção do pregoeiro, não em decorrência de norma legal cuja observação é indispensável na realização de concorrência na modalidade de pregão. E o sorteio também não foi invenção do pregoeiro. Após traçar todas as normas a serem seguidas pela Administração Pública direta ou indireta e pelos licitantes, ordena a Lei do Pregão:


Art. 9º Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993.


Como a Lei do Pregão não prevê norma específica para a situação de empate nas propostas dos licitantes, fato esse previsto pela recorrente no Edital do pregão em discussão, socorreu-se o pregoeiro, como não poderia deixar de resolver o empate, do sorteio previsto no § 2º do art. 45 da Lei n. 8.666/93, que assim ordena: § 2º No caso de empate entre 2 (duas) ou mais propostas, e após obedecido o disposto no § 2º do art. 3º desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.


Atento a todas essas normas legais, creio que não há dúvida quanto à regularidade do pregão realizado pela recorrente. Mas, para aclarar de vez algo que ainda não esteja bem compreendido, apreciemos a sábia lição que nos dá sobre a matéria os eminentes juristas Eurico de Andrade Azevedo, Delson Balesteiro Aleixo na obra atualizada de Ely Lopes Meirelles, "Curso de Direito Administrativo, Malheiro, 29ª edição, página 317. Dizem eles:


A fase externa do pregão inicia-se com a convocação dos interessados por meio de aviso no Diário Oficial da União e, facultativamente, por meios eletrônicos (Internet) e em jornais de grande circulação. Do aviso deverão constar a definição do objeto e a indicação do local, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital e poderão ser recebidas as propostas. Esse prazo não poderá ser inferior a oito dias.

O julgamento é realizado em uma única sessão, que será conduzida pelo pregoeiro, com o auxílio da equipe de apoio. A ele caberá receber o envelope com as propostas de preços, sua abertura e classificação, os lances, a análise de sua aceitabilidade e classificação final, bem como a adjudicação do objeto do certame ao vencedor.

O pregão é uma modalidade de licitação de menor preço. Assim, entregues as propostas, proceder-se-á à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório. Aquelas que não preencherem essa condição serão automaticamente desclassificadas. Em seguida o pregoeiro classificará as demais propostas em ordem crescente do preço ofertado. No curso da sessão o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preço até 10% superiores àquela poderão fazer novos lances verbais. Não havendo pelo menos três ofertas nesse sentido, poderão os autores das três melhores ofertas oferecer novos lances verbais e sucessivos, até o anúncio daquele que apresentou o preço mais baixo.

Encerrada essa etapa, passa-se à fase da habilitação, com a abertura do envelope contendo a documentação do autor da proposta classificada em primeiro lugar.


Creio que, com essa lição, resta bem claro que a faculdade de se proceder às novas ofertas verbais não é direcionada ao pregoeiro, mas, sim, aos licitantes. Portanto, conhecido o valor da oferta de cada licitante, por disposição legal, não podia o pregoeiro suprimir a apresentação de novos lances verbais na forma prevista na Lei que regula tal procedimento licitatório. É certo que a limitação do valor mínimo da proposta induziu à equiparação das ofertas. Mas, perquirir se essa limitação é legal ou não, não vem ao caso, porquanto não é este o objeto da ação mandamental.

Isto posto, e por tudo mais que dos autos consta, conheço dos recursos de apelação das Centrais Elétricas do Norte do Brasil S/A - Eletronorte, Antônio José da Silva e Vigher Serviços de Segurança Ltda., por serem próprios e tempestivos, e dou-lhes provimento a fim de reformar a sentença do juízo de primeiro grau, fls. 268/274, e, em conseqüência, julgo improcedente a ação mandamental para denegar a segurança impetrada por Fortesul Serviços Especiais de Vigilância e Segurança Ltda., revogando a liminar concedida initio litis, por não vislumbrar nas razões do pedido a existência de direito líquido e certo a ser protegido com a ação constitucional proposta.

É como voto.


DESEMBARGADOR PÉRICLES MOREIRA CHAGAS
Acompanho.


DESEMBARGADOR RENATO MIMESSI
Igualmente acompanho.



DECISÃO
Como consta da ata de julgamentos, a decisão foi a seguinte:"REJEITADAS AS PRELIMINARES. NO MÉRITO, RECURSOS PROVIDOS POR UNANIMIDADE".

Presidente o Excelentíssimo Desembargador Renato Mimessi.


101.001. Apelação Cível




Relator o Excelentíssimo Desembargador Sebastião T. Chaves.

Tomaram parte no julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Sebastião T. Chaves, Péricles Moreira Chagas e Renato Mimessi.

Porto Velho, 21 de junho de 2005.



Bel. Sandro César de Oliveira
Diretor do Departamento Judiciário Cível
Data da distribuição: 01/06/2004

21/06/2005

CÂMARA CÍVEL

101.001. Apelação Cível
Origem : 00120030194031 Porto Velho/RO (6ª Vara Cível,
Falências e Concordatas)
Apelantes: Centrais Elétricas do Norte do Brasil S/A -
Eletronorte e outro
Advogados: Evandro Araújo Oliveira (OAB/RO 1.065) e outros
Apelante : Vigher Serviços de Segurança Ltda.
Advogado : Lourival Goedert (OAB/RO 477-A)
Apelada : Fortesul Serviços Especiais de Vigilância e
Segurança Ltda.
Advogados: Manoel Onildo Alves Pinheiro (OAB/RO 852) e outros
Relator : Desembargador Sebastião T. Chaves
Revisor : Desembargador Péricles Moreira Chagas



EMENTA

Mandado de segurança. Pregão. Novos lances verbais. Empate nas propostas dos licitantes. Decisão por sorteio. Previsão legal. Violação de direito líquido e certo. Inocorrência.

Na concorrência realizada pela modalidade do pregão, havendo empate nas propostas dos licitantes em decorrência da oferta de novos lances verbais, a decisão por sorteio para proclamar o vencedor não afronta direito do licitante da melhor proposta inicial e que, em razão de desempate por sorteio, não venha a ser proclamado vencedor. Inteligência do art. , incs. VIII e IX, da Lei n. 10.520/2002 e do art. 45, § 2º, da Lei n. 8.666/93.



ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, em, POR UNANIMIDADE, REJEITAR AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, DAR PROVIMENTO AOS RECURSOS.

Porto Velho, 21 de junho de 2005.



DESEMBARGADOR RENATO MIMESSIPRESIDENTE



101.001. Apelação Cível





DESEMBARGADOR SEBASTIÃO T. CHAVESRELATOR



PROCURADOR DE JUSTIÇA