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18 de Janeiro de 2022
2º Grau
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há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
04/05/2018
Julgamento
23 de Abril de 2018
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Inteiro Teor







Poder Judiciário do Estado de Rondônia
1ª Câmara Especial

Data de distribuição: 25/02/2014
Data do julgamento: 20/04/2018

0000060-24.2013.8.22.0003 - Apelação
Origem : 00000602420138220003 Jaru/RO (2ª Vara Cível)
Apelante : Alan Rodrigo Souza Oliveira
Advogado : Hudson da Costa Pereira (OAB/RO 6084)
Advogado : Flademir Raimundo de Carvalho Avelino (OAB/RO 2245)
Advogado : Everton Campos de Queiroz (OAB/RO 2982)
Apelante : N. P. de A. O. Representado (a) por sua mãe M. C. de A. A.
Advogado : Hudson da Costa Pereira (OAB/RO 6084)
Advogado : Flademir Raimundo de Carvalho Avelino (OAB/RO 2245)
Advogado : Everton Campos de Queiroz (OAB/RO 2982)
Apelante : A. C. S. O. Representado (a) por sua mãe E. de J. S.
Advogado : Hudson da Costa Pereira (OAB/RO 6084)
Advogado : Flademir Raimundo de Carvalho Avelino (OAB/RO 2245)
Advogado : Everton Campos de Queiroz (OAB/RO 2982)
Apelado : Município de Governador Jorge Teixeira - RO
Procurador : Max Miliano Prenszler Costa (OAB/RO 5723)
Procurador : Merquizedks Moreira (OAB/RO 501)
Interessada (Parte Ativa): Hellen Maura Lucidia Ribeiro
Advogado : Fabrício Moura Ferreira (OAB/RO 3762)
Relator : Desembargador Oudivanil de Marins



EMENTA


Apelação. Cobrança. Verba trabalhista. Servidor. Motorista. Transporte escolar. Terceira jornada. Facultatividade. Compensação. Gratificação especial. Atividade. Motorismo. Pagamento. Habitualidade. Reflexos devidos. Integralização. Gratificação Natalina. Hora-extra. Descabimento. Adicional noturno. Desgaste físico. Ressarcimento. Terceira jornada laboral. Dano moral. Assistência. Apoio. Interjornada. Condições mínimas. Ausência. Direito. Básicos. Proteção. Judiciário. Intervenção. Necessidade.

1. A terceira jornada do motorista em transporte escolar, quando facultada e compensada via gratificação especial, não deverá incidir em horas-extras. E tal gratificação, quanda paga com habitualidade, deve ser integralizada para fins de composição da gratificação natalina e verbas reflexas.

2. O adicional noturno é direito basilar com previsão constitucional e - por se tratar de norma autoaplicável, é devido mesmo quando ausente previsão legal, pois retirar ou inviabilizar tal direito seria impor tratamento inadequado, com favorecimento daqueles que trabalham durante o dia em detrimento, e sem qualquer tipo de estímulo àqueles que trabalham no período compreendido entre às 22 horas de um dia até às 5 horas do dia seguinte.

3. A ausência comprovada de condições mínimas de apoio entre as interjornadas laborais na atividade de motorismo e transporte escolar, bem como a necessidade da busca de intervenção judicial para se ter acesso aos direitos mais básicos são causas mais do suficientes para ensejar o chamado dano moral.

4. Recurso parcialmente provido.



ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os desembargadores da 1ª Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, em:

POR UNANIMIDADE, REJEITAR A ARGUIÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE E, NO MÉRITO, DAR PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Os desembargadores Gilberto Barbosa e Isaias Fonseca Moraes acompanharam o voto do relator.

Porto Velho, 20 de abril de 2018.


DESEMBARGADOR OUDIVANIL DE MARINS
RELATOR
Poder Judiciário do Estado de Rondônia
1ª Câmara Especial

Data de distribuição: 25/02/2014
Data do julgamento: 20/04/2018

0000060-24.2013.8.22.0003 - Apelação
Origem : 00000602420138220003 Jaru/RO (2ª Vara Cível)
Apelante : Alan Rodrigo Souza Oliveira
Advogado : Hudson da Costa Pereira (OAB/RO 6084)
Advogado : Flademir Raimundo de Carvalho Avelino (OAB/RO 2245)
Advogado : Everton Campos de Queiroz (OAB/RO 2982)
Apelante : N. P. de A. O. Representado (a) por sua mãe M. C. de A. A.
Advogado : Hudson da Costa Pereira (OAB/RO 6084)
Advogado : Flademir Raimundo de Carvalho Avelino (OAB/RO 2245)
Advogado : Everton Campos de Queiroz (OAB/RO 2982)
Apelante : A. C. S. O. Representado (a) por sua mãe E. de J. S.
Advogado : Hudson da Costa Pereira (OAB/RO 6084)
Advogado : Flademir Raimundo de Carvalho Avelino (OAB/RO 2245)
Advogado : Everton Campos de Queiroz (OAB/RO 2982)
Apelado : Município de Governador Jorge Teixeira - RO
Procurador : Max Miliano Prenszler Costa (OAB/RO 5723)
Procurador : Merquizedks Moreira (OAB/RO 501)
Interessada (Parte Ativa): Hellen Maura Lucidia Ribeiro
Advogado : Fabrício Moura Ferreira (OAB/RO 3762)
Relator : Desembargador Oudivanil de Marins


RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível manejada por Alan Rodrigo Souza Oliveira, Nicólly Pietra de Aquino Oliveira, Alana Caroline Souza e Hellen Maura Lucidia Ribeiro contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da comarca de Jaru, que julgou parcialmente procedente pedido inicial na ação ordinária (cobrança c/ pedido de indenização – danos morais) proposta em desfavor do município de Governador Jorge Teixeira, sob alegação de jornadas de trabalho exaustivas feitas por seu pai Odair José de Oliveira (falecido) enquanto servidor daquela municipalidade, que ensejaram a obrigação ao pagamento de adicionais, gratificações, demais vantagens, seus reflexos e outras diferenças, além de pedido de indenização por danos morais.

Para melhor elucidação, transcrevo a fundamentação e dispositivo da sentença com os destaques necessários (fls. 87-94, Vol. 1):


Decido. É o breve relatório. Decido. A presente demanda versa sobre a cobrança de verbas trabalhistas de diversas naturezas e pedido de indenização por danos morais contra o Município de Governador Jorge Teixeira. Primeiramente, faz-se necessária estabelecer a distinção que entre servidor público em regime estatutário do celetista. No regime estatutário, a relação de trabalho entre o Estado e o servidor é regulamentada por Lei. No caso dos autos, regidos pela Lei Municipal nº 548/GP/2013 (fls. 180/182) e n. 507/GP/2010 (fls. 183/209). Já no celetista, a associação funcional entre o Estado e o empregado é de natureza contratual, regida pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Deveras, a Constituição Federal em seu art. 37, estabelece que o servidor público será investido no cargo mediante aprovação em concurso público e a estabilidade adquirida após o estágio probatório. De outro norte, o empregado regido pela CLT, será de livre contratação, podendo ocorrer a dispensa a qualquer momento, diante da livre conveniência. Há ainda vedação expressa da aplicação da Consolidação das Leis do Trabalho, em seu art. , alínea c, aos funcionários públicos, que assim dispõe: Art. 7º Os preceitos constantes da presente Consolidação salvo quando for em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam: […] c) aos funcionários públicos da União, dos Estados e dos Municípios e aos respectivos extranumerários em serviço nas próprias repartições; Desta maneira, havendo no ordenamento jurídico brasileiro, a existência de estatuto próprio para os servidores da Administração Pública, afasta a aplicabilidade da legislação trabalhista adotada como regra geral. De conseguinte, não há uma obrigação imposta na CLT que alcance os servidores do Município de Governador Jorge Teixeira, regidos por lei própria. As citadas normas são incomunicáveis e, por disporem de regimes jurídicos distintos, não podem ser aplicadas em conjunto. Necessário se faz a análise da Lei Municipal que rege o caso posto em discussão, que em seu art. 3º, § 1º prescreve que: Art. 3º Só farão jus ao recebimento da gratificação instituída por esta lei os servidores regularmente designados para o exercício da função de motorista de veículos leves e pesados. § 1º A gratificação de que trata esta lei somente será concedida para servidores que não acumularem mensalmente acima de duas diárias integral e ainda vedada a sua acumulação ao recebimento de horas extraordinárias. Mais adiante, tem-se a seguinte redação: “art. 8º A gratificação instituída por esta lei não constitui base de cálculo de contribuição previdenciária e não é cumulativa ao recebimento de hora extra” (fls. 181/182). Desta maneira, observa-se que ao requerente é concedida uma gratificação pelo serviço prestado, e veda a percepção cumulativa da gratificação e horas extras. Desta forma, caso queira receber tal direito, deverá optar pela dispensa à gratificação, visto que a mesma compensa a jornada extraordinária. Nessa mesma linha de raciocínio, a Lei Municipal nº 507/GP/2010, que prescreve sobre o Plano de Cargos e Carreira e Remuneração dos Servidores do Município de Governador Jorge Teixeira, em seu art. 28 dispõe que a jornada de trabalho será de 40 horas semanais, que correspondem a 200 horas por mês respectivamente, “ressalvado as exceções legais contidas nas regulamentações específicas das profissões e demais diplomas legais” (fls. 198). Passando a analise dos demais pedidos, necessário se faz à observância dos princípios norteadores do direito administrativo. Segundo o art. 37 da CF, a administração pública obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Nesse sentido, atentando-se aos dizeres da CF e, em uma analise mais aprofundada ao princípio da legalidade, encontra-se estampado no art. , II da CF, em que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Percebe-se que aos administrados é permitido fazer ou deixar de fazer tudo aquilo que não for defeso por lei. A contrario senso, o princípio da legalidade que rege a Administração Pública, ou estrita legalidade, nos ensina que a administração está vinculada ao disposto em lei, só podendo fazer aquilo que nela estiver previsto. Nas palavras de Hely Lopes Meirelles: "Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza" (Direito Administrativo Brasileiro, Hely Lopes Meirelles, 22.ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 1997, p. 82). Nesse mesmo diapasão, segundo o qual a atuação do administrador depende de autorização legal, nos ensina o magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello: Assim, o princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração às leis. Esta deve tão-somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática. Daí que a atividade de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a cúspide, isto é, o Presidente da República, até o mais modesto dos servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das disposições ficadas pelo Poder Legislativo, pois esta é a posição que lhes compete no Direito Brasileiro (in Curso de Direito Administrativo . 19ª Ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p. 90). Corrobora este entendimento a jusrisprudência pátria, conforme o julgado que colaciono: ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - MOTORISTA - APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO – REGIME ESTATUTÁRIO - COBRANÇA DE GRATIFICAÇÃO POR HORA-PLANTÃO - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - APLICAÇÃO DA CLT - IMPOSSIBILIDADE - OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - HORAS-EXTRAS – EXTREMA NECESSIDADE E RELEVÂNCIA - REQUISITOS DO ART. 66 DA LEI COMPLR MUNICIPAL N. 21/95 NÃO CUMPRIDOS - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. A atuação da Administração Pública é condicionada à existência de norma legal (art. 37, caput, da Constituição Federal), motivo pelo qual lhe é defeso pagar a seus servidores vantagens ou adicionais fora dos casos previstos em lei. Assim, não pode o Município pagar adicional de horas-extras ou hora-plantão referentes a períodos em que o servidor permanece, fora do expediente e do trabalho, no aguardo de chamado para atender a diligências urgentes, se a legislação municipal não o autoriza. (TJ-SC - AC: 250881 SC 2008.025088-1, Relator: Jaime Ramos, Data de Julgamento: 12/02/2010, Quarta Câmara de Direito Público, Data de Publicação: Apelação Cível n. , de Joinville.) Assim, para dirimir tal controvérsia deve-se procurar embasamento legal no acervo de leis do Município e, em sua omissão, entende-se que à Administração é vedada a concessão do direito perquirido. Deste modo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça preleciona: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATOTEMPORÁRIO DE TRABALHO. EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. VERBASRESCISÓRIAS. CLT. INAPLICABILIDADE. REGIME ESTATUTÁRIO. SÚMULA83/STJ. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280/STJ. RECEBIMENTO DE INDENIZAÇÃO. SÚMULA7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. 1. O servidor em exercício de função pública, contratado em carátertemporário, nos moldes do art. 37, IX, da CF/88, não está submetidoàs normas da CLT. Assim, rescindido o contrato, apenas faz jus àsverbas estatutárias devidas ao servidor público, conforme previsãodo art. c/c art. 39, § 3º, da CF/88. Questão decidida emconformidade com a jurisprudência desta Corte, o que atrai aincidência da Súmula 83/STJ. 2. O Tribunal de origem concluiu pela regularidade do contrato detrabalho firmado entre as partes com base na análise dosdispositivos constitucionais e da lei local aplicáveis à espécie. Adesconstituição desse entendimento encontra óbice no disposto noart. 102, III, da CF/88, que trata da competência exclusiva do STF ena Súmula 280/STF. 3. Inviável a apreciação das questões que demandariam o reexame do conjunto fático e probatório dos autos, ante o óbice do enunciado daSúmula 7/STJ. 4. Agravo Regimental não provido.(STJ , Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 12/03/2013, T2 – SEGUNDA TURMA) Da mesma forma o Supremo Tribunal Federal já se manifestou da seguinte maneira: DIREITO CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. REGIME JURÍDICO. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO EXECUTIVO MUNICIPAL. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL EM FACE DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. 1. A norma municipal foi declarada inconstitucional pelo Órgão Especial do TJ/SP, por violação aos arts. 24 (§ 2º, 4) e 144 da Constituição do Estado de São Paulo. 2. A disposição sobre regime jurídico dos servidores municipais é de competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo, nos termos do art. 61, § 1º, II, a e c, da Constituição Federal, de observância obrigatória pelos Municípios. 3. É inadmissível emendas parlamentares em projeto de lei de iniciativa privativa do Prefeito Municipal visando ampliar vantagens dos servidores que impliquem aumento de despesas. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - RE: 370563 SP , Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 31/05/2011, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-121 DIVULG 24-06-2011 PUBLIC 27-06-2011 EMENT VOL-02551-01 PP-00053) (grifo meu). Atento a tudo que foi exposto, os pedidos do requerente não merecem prosperar, visto que a Legislação Municipal não dispõe sobre intervalo interjornada e diárias de deslocamento, lembrando que é inaplicável a CLT ao caso. Quanto ao requerimento do reconhecimento de adicional noturno, a Lei n. 507/GP/2010, em seu art. 33, § 3º dispõe que: “Fica garantido nos termos desta Lei o adicional noturno aos Agentes de portaria e aos vigilantes Municipal, quando no exercício de suas funções em valor correspondente ao preconizado pela legislação trabalhista” (fls. 199). Nesta passagem, o legislador foi claro ao conferir o direito apenas aos agentes de portaria e aos vigilantes municipais, não abarcando os motoristas e/ou outras categorias. Logo não havendo disposição legal, não há que se falar na sua concessão. Requer também o autor a integralização da gratificação da Lei Municipal n.548/2011 ao 13º salário, bem como o recebimento da diferença correspondente ao 13º do ano de 2011, e outras diferenças salariais, ocorre que o requerente pleiteia contra texto expresso de lei, conforme descrito no art. 7º do mesmo diploma legal, in verbis: "A gratificação não se incorporará, para quaisquer efeitos, aos vencimentos e proventos e sobre ela não incidirá vantagem alguma a que faça jus o servidor, vedada, assim, sua utilização, sob qualquer forma, para cálculo simultâneo que importe acréscimo de outra vantagem pecuniária" (fls. 181). Em passagem no julgamento da AI 785413 RS, do Supremo Tribunal Federal, o Ministro Relator Dias Toffoli, dissertando acerca de diferenças salariais leciona que: "No caso concreto, inexiste lei específica prevendo tal reajuste a ser observado pela administração. Via de conseqüência, não há falar em pagamento de perdas e danos pleiteadas pela omissão do Prefeito Municipal, não estando configurado ato ilícito. A matéria em debate reside no âmbito da conveniência e oportunidade do administrador, o que não pode ser suprido pelo Poder Judiciário, pena de quebra do princípio de independência entre os poderes." (STF - AI: 785413 RS , Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 15/12/2011, Data de Publicação: DJe-022 DIVULG 31/01/2012 PUBLIC 01/02/2012) Muito embora alegue redução à condição análoga de escravo, não houve por parte do Município restrição em suas liberdades individuais, não suprimindo seu direito de ir e vir, ou qualquer outro fato ensejador de tal assertiva, visto que para configuração de tal ofensa exige-se a segregação da liberdade de locomoção e/ou a utilização de violência ou grave ameaça para impedir a saída do trabalhador, não sendo, portanto, necessária a intimação do Ministério Público. Esse foi o entendimento prolatado recentemente pelo Superior Tribunal de Justiça, que em passagem no julgamento do Habbes Corpus 239850 PA 2012/0079079-5 nos ensina que "a submissão de trabalhadores a condições de trabalho degradantes não basta para a caracterização do crime do art. 149, notadamente por não ter havido segregação da liberdade ou a prática de qualquer grave ameaça ou violência" (STJ, Relator: Ministro GILSON DIPP, Data de Julgamento: 14/08/2012, T5 - QUINTA TURMA) Acerca do dano moral, não vislumbro a sua ocorrência, visto que pelo depoimentos colhidos em audiência, não restou comprovado um jornada exaustiva, que privasse o de cujus de seus direitos fundamentais, como o lazer, previsto no art. 6º da CF, pois ao falecido era possibilitado pernoitar e fazer as refeições em sua residência não sendo a jornada de trabalho suficiente para inibir o convívio social e familiar do falecido com os seus. E mais, nos tempos modernos é do cotidiano da pessoas laborarem em dois turnos e dedicarem um teceiro turno do dia ou da noite para os estudos. Ademais, ao falecido era possibilitado cursar ensino superior, aproveitando das condições de trabalho para alcançar um objetivo, não estando caracterizado assim, prejuízo com a jornada exercida, razão pela qual o pedido dos autores deve ser julgado improcedente em sua totalidade. Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido inicial e, em consequência, julgo extinto o processo na forma do art. 269, I do CPC. Por serem beneficiários de assistência judiciária gratuita, isento-os do pagamento das custas ou honorários de sucumbência. Publique-se, registre-se e intimem-se. Transitada em julgado, arquive-se. Jaru-RO, segunda-feira, 9 de dezembro de 2013. Elsi Antônio Dalla Riva Juiz de Direito


Irresignado, maneja o presente recurso arguindo, incidentalmente, a inconstitucionalidade parcial da Lei Municipal n. 548/GP/2011, instituidora da “gratificação pelo exercício de atividade em veículo leve e pesado” no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) de forma facultativa, como se extrai do texto legal (fls. 187 e seguintes, Vol. 1).

No mérito, requer a reforma integral da sentença que julgou improcedentes todos os pedidos feitos à inicial, consubstanciados no pagamento de horas-extras, adicional noturno e reflexos, integração da gratificação de “motorista” (Lei Municipal n. 548/2011) no 13º salário; diárias em razão de deslocamento fora da área urbana, danos morais, além de condenação em custas e honorários.

Contrarrazões, às fls. 54-60, Vol. 3.

É o relatório.

VOTO

DESEMBARGADOR OUDIVANIL DE MARINS

O recurso é próprio, tempestivo e apresenta os requisitos formais de admissibilidade, razões pelas quais dele conheço.

Trata-se, como dito, de apelação cível interposta pelo Alan Rodrigo Souza Oliveira, Nicólly Pietra de Aquino Oliveira, Alana Caroline Souza e Hellen Maura Lucidia Ribeiro (substitutos processuais), que tem por fito a reforma da decisão de 1º Grau (2ª Vara Cível – comarca de Jaru) que julgou improcedentes os pedidos (fls. 14-15, Vol. 1) feitos na ação ordinária proposta em desfavor do Município de Governador Jorge Teixeira, que teve por objeto a cobrança de pagamento de adicional noturno, diárias, hora-extra, integralização de gratificação ao 13º, verbas reflexas, bem como pedido de indenização por alegados danos moral e material.

Em seu apelo, argui, incidentalmente, inconstitucionalidade parcial da Lei municipal 548/2011. No mérito, repisa os pedidos feitos à inicial indeferidos na sentença e roga pela majoração do valor da indenização fixada.

Passo a analisar cada item de forma estanque.

1. Da arguição incidental de inconstitucionalidade (prejudicial de mérito)

Em atendimento aos preceitos estabelecidos nos artigos 948 a 950 do CPC/2015, foram instados a se manifestar, de forma sucessiva, o Ministério Público e as partes (f. 3, Vol. 2 – SG).

Encaminhado o feito à PGJ, o eminente procurador Rodney Pereira de Paula lavrou parecer pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls. 10-16, Vol. 2- SG).

Pois bem. A Lei Municipal n. 548/GP/2011 (fls. 187, Vol. 1) instituiu a chamada “gratificação pelo exercício de atividade em veículo leve e pesado” no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) de forma facultativa.

Em suas razões, o apelante assevera que, em se tratando de lei municipal em confronto com a Constituição Federal, é possível apenas o controle difuso, podendo tal arguição ser examinada por esta Corte Estadual, tanto por ação autônoma quanto pela via incidental, com efeitos inter partes. Por isso - e tão somente, requer a remessa ao Tribunal Pleno para inclusão em pauta e análise desta e. Corte dos artigos 3º, § 1º, 7º e 8º da Lei Municipal n. 548/2011, na forma do artigo 481 CPC/1973; artigo 545 e seguintes do RITJ/RO (arguição incidental de inconstitucionalidade parcial, recurso de apelação - fls. 104, Vol. 2).

É de se ressaltar que tal arguição se limitou a dizer, de forma simplória, que os dispositivos, por ele indicados violam a Constituição Federal. Entretanto, não indicou quais parâmetros foram violados.

É sabido que, diante da possibilidade de declaração da inconstitucionalidade de determinado ato normativo, se faz imprescindível para o julgamento da arguição que o arguente indique de forma clara e específica, não só o ato normativo infraconstitucional, mas também os parâmetros de confronto em face da Constituição Estadual ou Federal. Sendo que tal indicação precisa dos parâmetros do controle incidental é premente, até mesmo para limitar o âmbito de cognição do fracionamento do julgamento, do problema legal consubstanciado na discussão constitucional.

Ademais, além da ausência de qualquer parâmetro do que estaria sendo violado, também ausente a manifestação do arguente sobre qual tipo de vício a lei estaria eivada.

Ante a inviabilidade do incidente, voto pela rejeição, devendo seguir o julgamento do recurso, nos moldes no art. 949, inciso I, CPC/2015.

Submeto aos eminentes pares.

2. Mérito

2.1 Horas-extras

No mérito, aduz fazer jus ao pagamento de adicional de horas-extras, pois sua jornada de trabalho é de 40 horas semanais, em conformidade ao art. 28 da Lei Municipal n. 507/GP/2010 (fls. 109-138, Vol. 1). Sustenta que a Lei Municipal n. 548/2011 (fls. 106-108, Vol.1) está em desacordo com a Constituição Federal e com o Estatuto dos Servidores Municipais, pois, sob sua ótica, não há como conceber que o pagamento de tal gratificação venha a servir de compensação para a alegada “sobrejornada” que vinha fazendo, em que aponta o fato da extrapolação em dobro a jornada normal de 8 horas diárias.

Inicialmente, é difícil conceber alguém trabalhar das 6 às 24 horas sem reclamar, ainda mais sendo servidor público, cônscio de seus direitos, amparado por sindicatos que existem primordialmente para coibir este tipo de abuso.

Passando à análise do recurso, verifica-se que o recorrente é motorista de ônibus escolar e, como tal, optou pela percepção da gratificação prevista no art. 1º da Lei 548/2011 (fls. 106, Vol. 1) em razão de laborar por 3 turnos (art. 2º, letra c). Ao fazer tal opção, não há falar em pagamento de hora extraordinária, haja vista a existência legal de proibição de acumulação de hora-extra com a gratificação facultativa, transcrevo:


Art. 1º Fica instituída a Gratificação aos motoristas de veículos leves e pesado, a ser concedida mensalmente aos serviodrrs pertencentes ao Quadro Efetivo da Administração Municipal e em efetivo exercício nas condições especificadas nesta lei.

Art. 2º Os valores de que trata o artigo primeiro contemplarão os motoristas de veículos leves e pesados e ficarão assim definidos:

[…]

c) Motoristas de Transporte Escolar – Ônibus – e que laboram os três expedientes. R$ 500,00 (quinhentos reais).

Art. 8º A gratificação instituída por esta lei não constitui base de cálculo de contribuição previdenciária e não é cumulativa ao recebimento de hora extra.


Aponta equívoco na sentença na utilização da base legal consubstanciada na aplicação da Lei Municipal 507/2010, enquanto, sob sua ótica, deveria ter sido embasada na Lei Municipal 505/2010 de aplicação restrita aos profissionais da educação. Tal tese não merece prosperar, haja vista legislação específica para os profissionais de motorismo, como transcrito acima.

Portanto, para fazer jus ao pagamento do adicional de hora extraordinária deveria o de cujus - ao tempo do trabalho desempenhado, abrir mão da gratificação legal para faz jus à percepção, ante a proibição legal de acumulação.

2.2 Adicional noturno

Sobre o adicional noturno, alega também o direito à indenização em decorrência do não pagamento e desrespeito ao intervalo interjonada. Quanto ao intervalo, necessário frisar que as atribuições do recorrente eram consubstanciadas no transporte de alunos na rede pública de ensino, em 3 (três) turnos distintos, sendo que tal fato é incontroverso, tanto o é que, após a propositura da demanda, o ente municipal estabeleceu novo regime de horários para os profissionais do transporte escolar, que passou a funcionar em regime de plantão (C.I. n. 074/GP/2013, f.139, Vol. 2. ação n. 00005337-55.2012.822.0003).

Pois bem. Coloca-se do conhecimento de todos, por constatação da ciência, que o trabalho noturno é mais desgastante e compromete a saúde.

Extrai-se dos autos duas situações distintas: uma que corresponde à prestação de serviços além da jornada normal de trabalho, cuja extrapolação foi indenizada pela percepção de gratificação específica para tanto; e outra que diz respeito à prestação laboral após às 22 horas, ensejando, assim, o direito social consubstanciado na remuneração do trabalho noturno superior à do diurno.

No tocante à argumentação do ente municipal, ora apelado, acerca da ausência de previsão legal na legislação regente dos seus servidores, não há como se acolher essa tese. Explico. Embora a Lei Municipal n. 507/GP/2010 (plano de cargos e remunerações servidores municipais – f. 119, Vol. 1) não tenha estabelecido em sua letra como direito o adicional noturno, para suprir tal ausência, é dever do julgador aplicar a Constituição Federal.

Ora, se a jornada é incontroversa (3 turnos) mesmo gratificada para tanto, o adicional noturno como direito social previsto no rol dos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais deve ser pago mesmo diante de hiato legal, pois previsto na Constituição Federal (art. 7º, inciso IX c/c art. 39, § 3º , já que efetivamente prestado além das 22 horas, conforme demostrado nas planilhas de ponto, boletins de tráfego de ônibus escolar e testemunhos (fls. 189 Vol 1; fls. 2-113, Vol. 2).

Veja-se, quanto ao que é dito, que o recorrente efetivamente laborou em horário noturno, com inequívoco atingimento à saúde, cuja indenização/compensação é a que esse impõe, sob pena de enriquecimento ilícito por parte da administração municipal.

A Constituição Federal estabelece que:


Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[…]

IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

[…]

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.


Querer, pois, retirar ou inviabilizar o adicional noturno seria impor tratamento inadequado, com favorecimento daqueles que trabalham durante o dia, em detrimento, e sem qualquer tipo de estímulo, àqueles que trabalham no período noturno.

Assim, ainda que sobrevenha o argumento quanto à ausência de regulamentação do dispositivo da lei local - não é óbice ao direito do apelante que, frise-se e repita-se, tem fundamento em normas constitucionais autoaplicáveis. Ademais, todos os elementos necessários para a sua apuração são sabidos e registrados.

Resta, agora, saber qual o percentual e como se daria o cômputo do referido adicional. Nesta parte, é possível a aplicação da analogia e parâmetro, chamando a incidência do disposto no artigo 96 da Lei Complementar n. 68/1992, que rege os servidores do Estado de Rondônia, alterado pelo artigo 9º da Lei Complementar n. 1068/2002, adotando os mesmos valores de preservação da saúde com ressarcimento do desgaste pelo trabalho noturno, veja-se:


Art. 9º O adicional noturno, de que trata o inciso IV do artigo 86 e artigos 96 e 97 da Lei Complementar nº 68, de 1992, passa a vigorar na forma prevista neste artigo.

§ 1º Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna.

§ 2º A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos. § 3º Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte.

§ 4º O disposto no § 1º não se aplica aos ocupantes de cargos comissionados.


Nesse ponto, dou provimento ao apelo para também condenar o município ao pagamento de adicional noturno, cujos valores e reflexos deverão ser apurados em liquidação.

2.3 Inclusão de gratificação para cômputo do 13º salário

Passo à análise de outro ponto, tanto dos pedidos da inicial quanto do recurso, acerca da pretensão de inclusão no cálculo do décimo terceiro salário (e reflexos) dos valores concernentes à gratificação criada pela Lei Municipal n. 548/2011 (fls. 116-118, Vol. 1), sob alegação de ser paga com habitualidade e integrante da base de cálculo de sua remuneração.

José Afonso da Silva leciona que o décimo terceiro salário deve ser pago com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria, pago por ocasião das festas natalinas, para que o trabalhador tenha recursos para festejar o Natal e o Ano-Novo” (Direito Constitucional Positivo. 24. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 294). É direito autoaplicável que não depende de lei para ter eficácia plena; e as condições para a sua aquisição continuam sendo as mesmas de trabalho efetivo por pelo menos quinze dias por mês.

Pois bem. A referida Lei Municipal n. 548/2011 “institui gratificação pelo exercíco da atividade de motorista de veículo leve e pesado, a ser concedida mensalmente, nas condições que especifica aos servidores pertencentes ao quadro efetivo da administração municipal e em efetivo exercício”.

Pela leitura dos dispositivos legais, conclui-se, sem muito esforço, que essa gratificação corresponde a um efetivo aumento de vencimentos, fazendo parte da remuneração do cargo de motorista recebida mês a mês.

Assim, como se cuida de benefício de natureza geral e impessoal, pago com habitualidade, deve integrar o cálculo do 13º salário, com fundamento no artigo , inciso VIII, combinado com artigo 39, § 3º, da Constituição Federal, ou seja direito autoaplicável, veja-se:


Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[…]

VIII – décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

[…]

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.


É necessário frisar que não há uma definição técnica na legislação que conceitue “gratificação”, mas, no geral, tem-se que é uma forma de retribuir um serviço extraordinário, ou remuneração acima do normal por serviço bem executado.

Frise-se que não há falar em “incorporação” ou “efeito cascata” que venha a importar em acréscimo encilhado em qualquer outra vantagem pecuniária percebida pelo recorrente. Vejamos a cláusula legal estabelecida no artigo 7º da Lei Municipal 548/2011 (f. 117, Vol. 1) que coíbe tal situação:


A gratificação não se incorporará, para quaisquer efeitos, aos vencimentos e proventos e sobre ela não incidirá vantagem alguma a que faça jus o servidor, vedada assim, sua utilização, sob qualquer forma, pra cálculo simultâneo que importe em acréscimos de outra vantagem pecuniária.


A referida gratificação foi paga com habitualidade, como se depreende do contracheque e demais documentos trazidos ao feito (f.29 e seguintes, Vol. 1). Tal situação configura-se como a ocorrência frequente do pagamento de certa importância a título de “gratificação”. Assim, observada determinada perenidade no pagamento, é devida a sua integração ao salário do trabalhador para fins de cômputo do 13º salário e reflexos, razões pelas quais dou provimento ao recurso também neste tem.

2.4 Danos morais

Por fim, roga pela indenização por danos morais, em razão de entender que a dor e o sofrimento a que foi submetido, pelo qual, sob sua ótica, restou configurado regime de trabalho que se assemelha, sob sua ótica, à semiescravidão por período superior a 2 (dois) anos.

É cabível salientar que não há dor e sofrimento em trabalhar, quanto ao mais de forma livre. Ora, se não estava satisfeito com o regime de trabalho, bastava requerer redução de escala, com a consequente perda de gratificação e adicionais respectivos, pois para todo o excesso (incontroverso!) de horas laborais, havia uma compensação.

Ressalta-se, ainda, sobre a situação de facultatividade da 3ª jornada, já que gratificada, bem como sobre o fato de o trabalho executado não pode ser classificado de extenuante, vil, penoso, semiescravo, pois se configura essencialmente no transporte escolar em 2 viagens pela manhã; 2 (duas) tarde; 2 (duas) noite, com descansos entre tais viagens.

Contudo, entendo o surgimento do dano moral decorrente da necessidade de o apelante vir ao Judiciário na busca de proteção aos direitos mais básicos, bem como da ausência de condições mínimas de assistência nos períodos de interjornada no aguardo em garagens dos horários do início e témino das atividades escolares, razões pelas quais mantenho a condenação nos mesmos patamares da sentença. Arbitro - nos moldes de outras ações propostas no mesmo juízo de origem (0005337-55.2012.822.0003; 0005457-98.2012.822.0003), o dano moral em R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

Do exposto, ressalvada a incidência de eventual prescrição referente a períodos anteriores à interrupção e ou suspensão da contagem prescricional, dou PROVIMENTO PARCIAL ao recurso, pelo que reformo a sentença no sentido de:

1. Condenar o município de Governador Jorge Teixeira ao pagamento de adicional noturno, no período em que extrapolou o período compreendido das 22:00h às 5:00h no desempenho de suas funções, no percentual de 20% do vencimento, do início de suas atividades até a implantação do regime de plantão;

2. Condeno-o ainda na integralização da gratificação prevista na Lei Municipal n. 548/2011 ao 13º salário em razão de seu pagamento com habitualidade;

3. Tais condenações devem projetar-se para os valores devidos a título de férias e gratificações natalinas, devidamente corrigidos desde quando cada parcela seria devida, e com os juros de mora desde a citação, sendo este de 0.5% ao mês até a entrada em vigor do Novo Código Civil - quando passou a ser de 1% ao mês;

4. Arbitro danos morais em R$ 4.000,00 (quatro mil reais) conforme patamares estabelcidos no mesmo juízo de origem em ações do mesmo jaez;

3. Fixo, com base no artigo 85 do CPC/2015, honorários recursais em 10% sobre o valor da condenação.

É o voto
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