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1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Julgamento

23 de Junho de 2020
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Relatório e Voto



ESTADO DE RONDÔNIA PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Especial / Gabinete Des. Roosevelt Queiroz



Processo: 7001706-88.2016.8.22.0020 - APELAÇÃO CÍVEL (198)

Relator: ROOSEVELT QUEIROZ COSTA



Data distribuição: 18/10/2019 09:45:34

Data julgamento: 19/05/2020

Polo Ativo: ANDREIA APARECIDA VICENTINI e outros
Advogado do(a) APELANTE: TIAGO SCHULTZ DE MORAIS - RO6951-A
Polo Passivo: MPRO - MINISTÉRIO PÚBLICO DE RONDÔNIA e outros


RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por Gerson Neves contra sentença proferida pelo Juízo de Vara Única da Comarca de Nova Brasilândia do Oeste, que, nos autos da ação civil pública por ato de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público do Estado de Rondônia, condenou o apelante, bem como Andréia Aparecida Vicentin pela prática da conduta ímproba prescrita no art. 11 da LIA, em razão da violação ao princípio da moralidade administrativa, condenando-o suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 03(três anos) e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos (fls.226 - PDF, na Ata de Audiência).

Irresignados, recorreu Gerson Neves (fls. 230/251), alegando ausência de ilegalidade na nomeação, visto que a ex-servidora preenchia os requisitos da Lei Municipal n. 528/2005. Diz que por meio dos testemunhos, pode-se verificar que ela desempenhava corretamente suas funções e que tal situação não configurava nepotismo, pois não houve qualquer troca de favores, ou seja, nepotismo cruzado. Ademais, afirma que se houvesse troca de favores, o marido da ex-servidora, vereador, não teria votado pelo afastamento do prefeito-apelante. Afirma que a esposa do vereador Aroldo não foi nomeada por influência política, já que eram adversários. Ademais, diz não ter se configurado dolo, e que a pena aplicada foi desproporcional. Ante os argumentos, requer o provimento do apelo (fls. 230/251).

Nas contrarrazões ao apelo, às fls. 256/265, defende o Órgão Ministerial a que a questão não se trata da nomeação de Andreia, mas por desrespeito ao TAC firmado que estabeleceu a exoneração de vários cargos em comissão os quais não cumpriam com a determinação constitucional, ou seja, não eram de direção chefia ou assessoramento, sendo um cargo de fiscalização. Diz que a nomeação somente teria o condão de troca de favores, o que teria sido demonstrado na instrução probatória. Nestes termos, requer a manutenção da decisão.

Parecer Ministerial n. 7910/2019, às fls. 273/279, opinando pelo conhecimento e não provimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

DESEMBARGADOR ROOSEVELT QUEIROZ COSTA

Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos, conheço dos recursos. Cinge-se a controvérsia em apurar se a conduta do apelante consiste em ato de improbidade administrativa.

Trata-se de apelação interposta por Gerson Neves contra sentença que o condenou a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 03 (três anos) e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Segundo descrito na inicial após diversas diligências à Prefeitura, o Órgão Ministerial identificou diversas nomeações ilegais para cargos comissionados, de modo que firmou um TAC para a eliminação destes cargos irregularmente ocupados. Dentre as nomeações irregulares, encontrava-se a de Andreia Aparecida Vicentini, mulher de vereador daquela municipalidade, ocupante de cargo de fiscalização – controladora interna do Instituto de Previdência Municipal – PREVI. Como ela estava grávida, o Ministério Público concordou com sua manutenção no cargo até o fim de sua licença maternidade, todavia constatou que mesmo após ter o prazo expirado o prefeito de Nova Brasilândia do Oeste, Gerson Neves, a manteve no cargo comissionado em evidente troca de favores com o marido da ex-servidora.
Em razão de tal situação, propôs o MPRO ação civil pública de improbidade contra o apelante e a Sra. Andréia. Prolatada a sentença de condenação, recorreu Gerson, alegando resumidamente a1) inexistência de ilegalidade na nomeação, tendo em vista a existência de lei autorizadora (Lei Municipal n. 528/2005); 2) a não configuração de nepotismo cruzado ou por troca de favores; 3) não comprovação de dolo; 4) ausência de proporcionalidade na condenação.

Pois bem. Em análise minuciosa dos autos, envolvendo os documentos acostados, testemunhos e argumentos, entendo que não ficou configurado o nepotismo a dar azo a condenação por improbidade. Explico.

O núcleo de argumentação do Órgão Ministerial ateve-se em relacionar a conduta ímproba do apelante, em primeiro, à nomeação da Sra. Andréia para o cargo de controladora interna do Instituto de Previdência Municipal de Nova Brasilândia do Oeste – NOVA PREVI em desconformidade com a previsão constitucional que determina que os cargos em comissão serão apenas aqueles de direção, chefia e assessoramento.

Conjugado a isso, temos que o Ministério Público havia assinado TAC com a Prefeitura de Nova Brasilândia do Oeste, determinando a exoneração de todos os servidores naquela situação, abrindo exceção apenas para Sra. Andreia durante o seu período de gozo de licença maternidade.

Em segundo, defendeu o MPRO que tal nomeação foi ato de evidente nepotismo, já que a ex-servidora era esposa de vereador da Câmara daquela municipalidade.

Quanto à primeira alegação, de fato, a previsão constitucional trazida pelo art. 37, V, CF aponta que os cargos em comissão só poderão ser de natureza de direção, chefia ou assessoramento. Vejamos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[...]

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

Diversamente do alegado pelo apelado, os cargos em comissão não devem ser ocupados apenas por servidores efetivos, para estes a exclusividade é apenas das funções de confiança, sendo assim possível que não concursados ocupem cargos em comissão, desde que respeitados os limites impostos pela lei.

No caso dos autos, não haveria problema de uma pessoa não concursada ocupar o cargo em comissão, mas sim pelo fato de que a lei municipal n. 528/2005 previu este cargo em comissão para função de natureza fiscalizatória, ou seja, fora da previsão expressa constitucional.

O que se pode observar aqui é que de fato havia uma lei municipal contrária a Constituição Federal e estadual, pois a mesma repete este entendimento, mas não decorre disso uma possível conduta ímproba do apelante, em primeiro porque a referida lei municipal foi editada antes de sua gestão, e segundo, ainda que inconstitucional, estava em vigor no momento em que nomeou a Sra. Andréia.

Diz que houve após tais nomeações, que não foram apenas da Sra. Andréia, recomendação do Ministério Público para a exoneração de todos os comissionados em igual situação, ante determinação do TCERO, entretanto que aberta uma exceção para a segunda ré em razão de estar em licença maternidade, mas que após o exaurimento do prazo da licença não houve sua exoneração.

Tal afirmação por si só não indica qualquer animus de malferimento dos princípios da administração pública, no máximo uma gestão negligente do apelante, mormente por ser a ex-servidora comissionada não na administração direta, mas na autarquia previdenciária.

Tanto são frágeis os argumentos de que a conduta ímproba é provada por esta nomeação fora da previsão constitucional, mas com previsão em lei municipal, que o Órgão Ministerial então constrói um segundo argumento, de improbidade ante o suposto nepotismo.

Segundo a súmula vinculante n. 13:

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

Como se sabe, a doutrina e a jurisprudência apresentam duas possibilidades de caracterização do nepotismo: de modo direto ou cruzado. Tem-se o nepotismo direto quando a autoridade ou gestor diretamente nomeia as pessoas definidas na súmula vinculante para cargos em comissão, confiança ou função gratificada sob sua tutela. É o caso de marido nomear a esposa para cargo de direção no mesmo órgão, sendo ele seu superior hierárquico.

Neste primeiro caso, a caracterização do nepotismo é evidente, “objetiva”, ou seja, havendo o nexo, não há que se perquirir motivação ou se houve alguma vantagem. No caso do nepotismo cruzado, tal desrespeito aos princípios da administração é efetivado por um simulacro de legalidade, onde uma autoridade/gestor de órgão diverso nomeia parente de outra autoridade com o intuito de ver seu próprio parente nomeado para cargo por aquela outra autoridade, como uma troca de favores.

É a hipótese na qual um prefeito nomearia parente de vereador, e em troca, vereador nomearia parente de prefeito. Nestes casos, deverá ser demonstrado que tais nomeações ocorreram com o intuito diverso daquele objetivado pela lei e fora dos princípios da administração.

Ainda que o caso dos autos para ser de nepotismo cruzado, tais evidências não foram demonstradas. Em primeiro, não houve troca de nomeações, isto é, a esposa do Vereador Aroldo não foi nomeada como favor por uma nomeação de um parente do apelante.

Sobre uma possível troca de favores e não de nomeações, isto também não está provado em nenhum momento. Não há informações nos autos de que a nomeação da Sra. Andreia de alguma forma tenha favorecido o apelante em alguma questão na Câmara de Vereadores de Nova Brasilândia do Oeste e que tivesse a ajuda do esposo da ré, o vereador Aroldo.

Na verdade, dos testemunhos e dos documentos trazidos nos autos é possível constatar o oposto, que o vereador Aroldo fazia parte da oposição partidária do apelante, então prefeito daquele Município, e que o dito vereador foi relator de CPI contra o apelante, tendo elaborado relatório que opinava pelo afastamento do apelante do cargo de prefeito e nomeação do vice.

Assim, não me é possível visualizar de que maneira a nomeação da Sra Andreia favoreceu o apelante, e sendo este ônus do Ministério Público, este não conseguiu cumprir o seu mister.

A Lei 8.429/92 estabelece as situações que configuram atos de improbidade administrativa, dividindo-os em ações: a) que importam enriquecimento ilícito (artigo 9º); b) que causam prejuízo ao erário (artigo 10); e, c) que atentam contra os princípios da administração pública (artigo 11), dispondo o caput de mencionados artigos, e os incisos desse artigo 11.

Tanto a doutrina quanto a jurisprudência entendem que para a ocorrência de ato ímprobo é necessária a comprovação de desonestidade, de má-fé do agente público. Observe-se que a improbidade administrativa deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade, não apenas um ato ilegal, em tese, porque este pode ser cometido pelo gestor inábil, mas probo, sendo, portanto, de tamanha injustiça condená-lo nas duras penas da LIA.

Quanto a isto, temos que a jurisprudência e doutrina são claras ao apontar que para a configuração do ato de improbidade administrativa prevista nos arts. 9º e 11 da Lei 8.429/92 é indispensável para a caracterização de improbidade que o agente tenha agido dolosamente e, ao menos, culposamente, nas hipóteses do art. 10. Do mesmo modo a jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é a ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente.

Ou seja, no caso dos autos, o que se vê se muito é a mera inabilidade do agente público, ou negligência enquanto gestar, o que apesar de trazer implicações de ordem administrativa, podendo ser cobrado por isso, inclusive por perdas financeiras, não gera uma conduta ímproba. Nesse sentido é a jurisprudência mencionada:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DIRETA DE EMPRESA PARA REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO DECLARADA INDEVIDAMENTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CULPA GRAVE OU DE DOLO NO CASO DOS AUTOS. MERA IRREGULARIDADE. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. AGRAVO INTERNO QUE NÃO IMPUGNA TODOS OS FUNDAMENTOS DO DECISUM. CONCORDÂNCIA EXPRESSA DA PARTE RECORRENTE COM O CAPÍTULO AUTÔNOMO NÃO IMPUGNADO. POSSIBILIDADE DE EXAME DO MÉRITO DA IRRESIGNAÇÃO. NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.
II - Esta Corte tem entendimento consolidado segundo o qual, para a configuração de ato de improbidade administrativa, é necessária a análise do elemento subjetivo, qual seja, dolo nas condutas tipificadas nos arts. 9º e 11 ou, ao menos, culpa, quanto às condutas do art. 10, da Lei n. 8.429/92. Outrossim, é cediço que o ato administrativo eivado de improbidade é aquele no qual se verifica uma imoralidade administrativa, qualificada pela potencialidade lesiva a bens e valores públicos tutelados pelo ordenamento jurídico.
III - Conforme os precedentes deste Tribunal, a Lei n. 8.429/92, por força, sobretudo, de seu caráter punitivo, não pode ser aplicada a simples condutas de má administração ou meramente irregulares.
IV - No caso, os réus são acusados de contratar, diretamente, empresa para realizar concurso público para admissão de 4 (quatro) servidores para o Conselho Regional de Corretores de Imóveis da 22ª Região após indevida declaração de inexigibilidade de licitação, eis que a competição era viável. Entretanto, de acordo com as circunstâncias fáticas delimitadas no acórdão recorrido, não foi constatada a presença de culpa grave ou de dolo na conduta atribuída aos réus, razão pela qual a absolvição por ato de improbidade administrativa promovida nas instâncias anteriores deve ser mantida.
V - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.
VI - Afasta-se a incidência da Súmula n. 182/STJ quando, embora o Agravo Interno não impugne todos os fundamentos da decisão recorrida, a parte recorrente manifesta, expressamente, a concordância com a solução alcançada pelo julgador, desde que o capítulo em relação ao qual a desistência foi manifestada seja independente e não interfira na análise do mérito da irresignação.
VII - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.
VIII - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp 1737075/AL, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 10/09/2018)


PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO AOS AGENTES POLÍTICOS. SÚMULA 83/STJ. ATOS ÍMPROBOS. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO. CONFIGURAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. SANÇÕES. RAZOABILIDADE. MODIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
1. Não há violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso. 2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido da "possibilidade de ajuizamento de ação de improbidade em face de agentes políticos, em razão da perfeita compatibilidade existente entre o regime especial de responsabilização política e o regime de improbidade
administrativa previsto na Lei n. 8.429/92, cabendo, apenas e tão-somente, restrições em relação ao órgão competente para impor as sanções quando houver previsão de foro privilegiado ratione personae na Constituição da República vigente" (REsp 1282046/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 16.2.2012, DJe 27.2.2012). Incidência da Súmula 83/STJ ao ponto.
3. Nos termos da jurisprudência do STJ, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos arts. 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do art. 10.
4. Ressalta-se, ainda, que os atos de improbidade administrativa descritos no art. 11 da Lei n. 8.429/92 dependem da presença do dolo genérico, e dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a administração pública ou enriquecimento ilícito do agente.
5. O Tribunal de origem reconheceu que o então prefeito incorreu em violação ao disposto no art. 11 da Lei n. 8.429/92. Neste diapasão, a análise das condições que envolvem a existência de dolo na conduta do prefeito à época dos fatos, bem como a questão concernente à responsabilização ou não pela prática de ato de improbidade administrativa, nos termos traçados nas razões recursais, demandaria incursão na seara fática dos autos, inviável
em sede de recurso especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ.
6. A jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que a revisão da dosimetria das sanções aplicadas em ações de improbidade administrativa implica reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que esbarra na Súmula 7/STJ, salvo em hipóteses excepcionais, nas quais, da leitura do acórdão recorrido, exsurge a desproporcionalidade entre o ato praticado e as sanções aplicadas, o que não é o caso vertente. Agravo regimental
improvido (AgRg no AREsp 432418/MG, rel. Ministro Humberto Martins, j. em 18/03/2014, Dje 24/03/2014). A respeito da necessidade de comprovação dos elementos subjetivos para que se tipifique uma conduta como improba (dolo nos casos dos artigos 11 e 9º e, ao menos culpa, nos casos do art. 10), a jurisprudência do STJ é uníssona no sentido de se afastar a possibilidade de punição, com as penas cabíveis à improbidade, da
atuação do mal administrador puro e simples, sendo necessária a caracterização do elemento volitivo da conduta. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. NÃO-CONFIGURAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ELEMENTO SUBJETIVO. NECESSIDADE. ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE OBJETIVA. INADEQUAÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
[…]
4. A configuração do ato de improbidade administrativa não exige prejuízo ao erário, nos termos do art. 21 da Lei 8.429/92, salvo nas hipóteses do art. 10 da referida norma. Entretanto, é indispensável a presença de dolo ou culpa do agente público ao praticar o suposto ato de improbidade administrativa, sob pena de atribuição de responsabilidade objetiva, o que não é admitido por esta Corte Superior. 5. Nesse sentido, os seguintes precedentes: REsp
734.984/SP, 1ª Turma, Rel. p/ acórdão Min. Luiz Fux, DJe de 16.6.2008; REsp 658.415/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 3.8.2006; REsp 604.151/RS, 1ª Turma, Rel. p/ acórdão Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 8.6.2006; REsp 626.034/RS, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 5.6.2006. 6. O Tribunal de origem analisou o conjunto probatório contido nos autos, e reconheceu expressamente a inexistência de provas da efetiva
configuração do ato de improbidade administrativa cometido pelo ora recorrido. Assim, é manifesta a conclusão de que a reversão do entendimento exposto pela Corte a quo exigiria, necessariamente, o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 7. Recurso especial desprovido. (REsp 950.662/MG, Rel. Ministra Denise Arruda, j. em
23/06/2009, Dje 05/08/2009).

Assim, a improbidade administrativa deve ser reconhecida diante da comprovação da prática de ato visando o fim diverso do interesse público, movido por dolo ou culpa grave e má-fé, bem como lesão ao erário, que extrapolam o limite da mera ilegalidade, o que não está presente nas provas colhidas nos autos.

Creio ser oportuníssimo trazer à baila, com o cunho de reforço ao posicionamento adotado, julgados desta Corte que ao examinarem questões referentes à ação de improbidade firmam o entendimento quanto à imprescindibilidade da prova do ato ímprobo, isto é, a vontade dirigida à ofensa dos princípios da administração, ao enriquecimento ilícito e ao dano ao erário, in casu, inocorrente.

APELAÇÃO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONFIGURAÇÃO. ATOS CONTRÁRIOS AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DOLO. NÃO COMPROVAÇÃO. GESTOR INÁBIL. NÃO INCIDÊNCIA DA NORMA. CARGO EM COMISSÃO. SERVIDOR COMISSIONADO INAPTO. AUSÊNCIA DE PROVA OU QUALIFICAÇÃO DETERMINADA POR LEI. REMUNERAÇÃO IRRISÓRIA. CONDUTA ATÍPICA. ABSOLVIÇÃO. RECURSOS PROVIDOS.
Para a configuração do ato de improbidade administrativa, consistente em afronta aos princípios da administração, bem como enriquecimento ilícito, a remansosa jurisprudência do STJ determina ser indispensável, para a sua caracterização, que o agente tenha subjetivamente agido com dolo.
A improbidade administrativa, a qual destina-se a punir o agente público desonesto, deve ser reconhecida diante da comprovação da prática de ato visando o fim diverso do interesse público, movido por dolo ou má-fé, além de lesão ao erário, que extrapolam o limite da mera ilegalidade.
É uníssona a Corte Superior no sentido de afastar a possibilidade de punição, com as penas cabíveis à improbidade, da atuação do mal administrador ou gestor inábil, tendo em vista que a norma não se subsome ao tipo, sendo, em todo caso, ainda necessária a caracterização do elemento volitivo da conduta.
A alegação de inaptidão de servidor contratado deve estar comprovado e haver lei definidora de qualificação técnica para o desempenho da função em cargo comissionado, sob pena de relegar pretendida inaptidão para o exercício do cargo público para o fim de sanção.
A remuneração irrisória dos servidores somada à ausência de dolo do gestor público, conduz a atipicidade da conduta, porquanto a improbidade administrativa deve traduzir falta de boa-fé, desonestidade, não apenas ato ilegal, em tese, porque este pode ser cometido pelo gestor inábil, mas probo, circunstâncias que podem exonerá-lo de condenação. (Apelação n. 0001084-68.2010.8.22.0011, Relator p/ o acórdão: Desembargador Roosevelt Queiroz Costa, j. 16/02/2017)


AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ATO ÍMPROBO. NÃO COMPROVAÇÃO. IRREGULARIDADES FORMAIS. RECURSO NÃO PROVIDO.

Para a configuração de atuar ímprobo não se basta que a conduta se amolde a uma das hipóteses elencadas na LIA; imperioso mais, que se configure, para as hipóteses previstas nos arts. 9º e 11º, o elemento subjetivo consubstanciado pelo dolo e, ao menos pela culpa grave, quando estiver referindo-se à hipótese estabelecida no artigo 10 desta mesma regra.
2. Não comprovada conduta irregular associada à má-fé, não há falar em improbidade administrativa, pois, para tanto, não é admitida a responsabilidade objetiva.
3. Apontamento de irregularidades sem indicar conduta dolosa ou culposa não enseja o reconhecimento de atuar ímprobo.
4. Recurso não provido. (Apelação, Processo nº 0009240-41.2011.822.0001, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, 1ª Câmara Especial, Relator(a) do Acórdão: Des. Gilberto Barbosa, Data de julgamento: 17/06/2016)

Em síntese, para que se verifique o aperfeiçoamento da hipótese de improbidade imputada aos recorridos, mostrar-se-ia necessária a ocorrência dos seguintes elementos: (i) conduta antijurídica, dano ao erário; e (ii) elemento volitivo, consubstanciado no dolo ou culpa grave em cometer a ilicitude.

Em face do exposto, VOTO para DAR provimento ao recurso de apelação de Gerson Neves, reformando a sentença in totum.

É como voto.

EMENTA

Apelação. Ação de improbidade. Nomeação para cargo em comissão. Lei municipal. Desobediência à previsão constitucional. Nepotismo cruzado. Vantagem. Inexistente. Ofensa aos princípios da administração. Configuração. Dolo. Não comprovação. Não incidência da norma. Ausência de prova ou qualificação determinada por lei. Conduta atípica. Absolvição. Recurso provido.


É possível o preenchimento de cargos em comissão por não servidores concursados, desde que obedecidos os limites legais e apenas para cargos de direção, assessoramento e chefia. Cargo em comissão criado fora das hipóteses autorizadas pela CF devem ser extintos, todavia, gestor que baseou-se em lei municipal que assim autoriza tal nomeação não pode ser responsabilizado por suposta conduta ímproba, mormente quando a lei contrária a Constituição Federal é anterior a sua gestão.

O nepotismo cruzado é aquele em que o agente público nomeia pessoa ligada a outro agente público, enquanto a segunda autoridade nomeia uma pessoa ligada por vínculos de parentescos ao primeiro agente, como troca de favores, também entendido como designações recíprocas.

Não havendo prova de favorecimento recíproco, não há que se falar em conduta ímproba, mormente, como se observa no caso, quando o suposto favorecido tem conduta desfavorável à outra autoridade, na espécie, opinando e votando pelo seu afastamento do cargo de prefeito.

Para a configuração do ato de improbidade administrativa, consistente em afronta aos princípios da administração, a remansosa jurisprudência do STJ determina ser indispensável, para a sua caracterização, que o agente tenha subjetivamente agido com dolo.

A improbidade administrativa, a qual destina-se a punir o agente público desonesto, deve ser reconhecida diante da comprovação da prática de ato visando o fim diverso do interesse público, movido por dolo ou má-fé, além de lesão ao erário, que extrapolam o limite da mera ilegalidade.


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Magistrados da 2ª Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, em, RECURSO PROVIDO, À UNANIMIDADE.


Porto Velho, 19 de Maio de 2020



Desembargador(a) ROOSEVELT QUEIROZ COSTA

RELATOR





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